Finalizada la época estival, y ya en pleno otoño, surge el miedo a como será la segunda oleada del coronavirus. La curva de contagios asciende con gran rapidez, y con ella aumenta el temor de que la situación sanitaria vuelva a descontrolarse, volviendo a los duros datos de la primavera.

En la actualidad más de 500 municipios sufren medidas restrictivas más estrictas, como el confinamiento perimetral. Esta situación supone un retroceso a todo lo que se había avanzado tras el fin del estado de alarma, que vuelve a recordarnos con temor que volvamos a aquellos meses en los que todo el país estuvo paralizado.

Finalizado el estado de alarma, estas restricciones se hacen de acuerdo a la legislación sanitaria, con leyes como la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Una de las medidas más cuestionadas fue tomada por el Gobierno Central a través de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública, que fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia el pasado día 8 de octubre.

Esta Orden Ministerial, ya sin validez legal, amparaba legalmente el confinamiento perimetral y otra serie de limitaciones, a municipios de más de 100.000 habitantes en los que hubiera:
“Una incidencia de 500 casos o más por 100.000 habitantes en 14 días (medida hasta 5 días antes de la fecha de valoración) (…)”, salvo que al menos el 90% de los casos detectados en el municipio sean brotes no familiares identificados y controlados.

“Un porcentaje de positividad en los resultados de las pruebas diagnósticas de infección activa por COVID-19 realizadas en las dos semanas previas superior al 10%”.
“[O donde] La comunidad autónoma a la que pertenezca el municipio presente una ocupación de camas por pacientes COVID-19 en UCI superior al 35% de la dotación habitual (época pre-COVID-19) de camas de cuidados críticos”.

Desde su aprobación, contaba con el rechazo de varias comunidades autónomas por no haber tenido en cuenta el necesario “consenso” que exige la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en los acuerdos tomados por el Consejo Interterritorial de Salud. Este consenso al que aluden algunas comunidades autónomas, como la de Madrid, no se había dado, por lo tanto, no podía tener un obligado cumplimiento para estas comunidades.

La explicación, aludida entonces por el gobierno estatal, para dar obligatoriedad a estas medidas en todas las regiones, se basaba en que el Consejo Interterritorial de Salud es considerado como una Conferencia Sectorial, en donde la Administración General del Estado (o en este caso el Ministerio de Sanidad) tiene la potestad de coordinación general, teniendo sus acuerdos un obligado cumplimiento, de acuerdo a lo que establece la Ley 40/2015.

Las divergencias en el tenor de ambas leyes era un obstáculo importante para que dichas actuaciones tuvieran futuro. A esto se unió que esta Orden, basada en la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, establecía medidas que limitaban el pleno ejercicio de Derechos Fundamentales, como la libre circulación de movimiento, una materia que, según el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dicha ley no contempla.

Nuestro país tiene una Constitución garantista que reconoce y protege derechos fundamentales ante cambios legislativos que no cuenten con el respaldo político suficiente de las Cortes Generales. Algunos de estos Derechos Fundamentales cómo el Derecho a la libertad (artículo 17 CE), el Derecho a la libre circulación (artículo 19 CE), o el Derecho de reunión y manifestación (artículo 21 CE), pueden verse limitados de alguna manera con estas medidas restrictivas.

Debido a la importancia de estos Derechos, los tribunales han exigido que estas limitaciones de Derechos Fundamentales se hagan de acuerdo al principio de proporcionalidad, valorándose la necesidad de las actuaciones y el potencial riesgo existente de la expansión del virus.

Este verano han sido varios los Tribunales del país, que han tumbado algunas de estas decisiones y confinamientos perimetrales tomados de acuerdo a la legislación sanitaria, por restringir Derechos Fundamentales de una forma considerada desproporcionada.

Ahora es más que necesaria la existencia de una legislación sanitaria clara que evite divergencias y contradicciones, por medio de una Ley Orgánica u Ordinaria que contemple mecanismos concretos eficaces para dar respaldo y apoyo a las medidas sanitarias tomadas ante situaciones tan excepcionales como en la que nos encontramos

El hecho de que cualquier ciudadano o Administración pueda recurrir las medidas, ha supuesto en muchos casos que la continuidad y eficacia de estas normas quede en manos de la interpretación del juez.
Por todo ello considero que ahora es más que necesaria la existencia de una legislación sanitaria clara que evite divergencias y contradicciones, por medio de una Ley Orgánica u Ordinaria que contemple mecanismos concretos eficaces para dar respaldo y apoyo a las medidas sanitarias tomadas ante situaciones tan excepcionales como en la que nos encontramos, y en donde tengan cabida legal las limitaciones de Derechos Fundamentales cuándo sea preciso proteger otros bienes o derechos constitucionales, como los derechos a la integridad física y a la salud de los ciudadanos.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que anuló el confinamiento de Madrid, se mueve en esta postura al reseñar el problema que tiene nuestra legislación en estos casos, señalando que les “Resulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordará una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del COVID-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales (….)”.

Mientras la situación epidemiológica azota de nuevo con dureza el país, teniendo una de las incidencias de contagio más elevadas de Europa e incluso del mundo, un fenómeno al que la Organización Mundial de la Salud no encuentra su explicación, el momento de actuar es ahora, y así poder conseguir doblegar la curva de contagios.

Desconozco cuándo esta segunda oleada alcanzará su cumbre, y el reguero total de enfermos y fallecidos que dejará a su paso. Todos queremos volver a nuestra antigua normalidad, y surge la pregunta de cuando acabará esta pesadilla. Pero hasta que esto ocurra, vamos a tener que aprender a convivir con este enemigo invisible, y evitar la propagación del virus es cosa de todos.