El ejercicio de la práctica clínica raramente se desempeña por los profesionales en condiciones de certeza, siendo normal que suceda bajo términos de probabilidad e incluso, ocasionalmente, en el terreno de la incertidumbre. El profesional cuando está obligado a actuar es exigido de responsabilidad si omite la acción exigible, pero también si actuando no lo hace correctamente. Hasta aquí el panorama profesional podemos verlo bastante problemático, pero adquiere tintes preocupantes si además de exigir una actuación impecable, demandamos el resultado pretendido. No siempre surge esta exigencia legal, pero hay ocasiones en las que está presente.
El terreno clínico al que me refiero es el de la llamada Medicina Satisfactiva y en concreto el de la Medicina Plástica, entendiendo esta Ciencia como aquella que tiene por finalidad lograr en la estructura corporal la normalidad anatómica y funcional. Transformar el cuerpo humano para corregir deformidades o mejorar deficiencias. Tradicionalmente, en este sentido, admite una doble clasificación: Cirugía Reparadora o Reconstructiva (reparar los efectos de un accidente o de una malformación, por ejemplo) y Cirugía Estética o Cosmética (remodelar aquellas partes del cuerpo no satisfactorias para el paciente) con límites entre ambas algunas veces difíciles de fijar. Esta distinción tiene su relevancia no sólo clínica, pues los Servicios de Salud asumen las intervenciones del primer grupo (al considerarlas Medicina Tradicional o curativa), pero no las del segundo (por reputarlas como Medicina Satisfactiva), aunque siempre la decisión es valorativa: una mamoplastia de reducción no es asumible, normalmente, como prestación a cargo del Sistema Sanitario Público, pero si el estado actual de la paciente ocasiona problemas ortopédicos lumbares, la solución puede ser la contraria. Veremos que la matización y la casuística en este terreno se encuentran omnipresentes.
En ese sentido, las cuestiones que nos planteamos ante la medicina satisfactiva:
- ¿Es posible definir campos claramente diferenciados para la Medicina Tradicional y para la Medicina Satisfactiva? ¿Cuáles son los límites divisorios de ambas acciones clínicas?
- ¿Existe para el profesional una obligación de poner los medios adecuados, o de obtener, además, el resultado pactado? ¿Es diferente según la acción se lleve a cabo en el terreno curativo o en el satisfactivo?
La Medicina curativa se inserta en el terreno de la Medicina Tradicional (llamada también terapéutica o asistencial), que tiene por objeto la conservación o la recuperación de la salud, en cualquiera de sus manifestaciones. Su nota común es la actuación en situaciones de necesidad del paciente. La Medicina Satisfactiva (voluntaria o perfectiva), a diferencia de la anterior categoría, atiende situaciones en las que la salud del paciente no se encuentra en juego, sino que se trata de atender ciertas demandas sanitarias en el terreno del mejoramiento o del bienestar personal. Se acude, por ello, a veces, a utilizar en este terreno, en mi opinión erróneamente, el término cliente, en lugar del de paciente, ante la ausencia de padecimiento. Veremos, enseguida, una doble relativización: por un lado, la definición de las acciones clínicas que podemos insertar en el campo de la Medicina Satisfactiva y su conexión con el propio concepto de salud por otra parte.
Hay consenso en que la nota diferenciadora entre ambas categorías se encuentra en la necesidad terapéutica, entendiendo por tal, la exigencia clínica de llevar a cabo determinadas actuaciones para mantener la vida o buena salud del paciente. Esta necesidad justifica la acción médica, hasta tal punto que actuar sin ella, de entrada, configura una situación de especial responsabilidad, como enseguida veremos. Cuando no existe necesidad terapéutica, y tampoco urgencia, lo único que valida la intervención del médico es la voluntad del paciente. Si esta no existiera o estuviera viciada la acción clínica ejecutada al paciente devendría, sin más, antijurídica. Si en estas condiciones se produce un daño, además, la condena al facultativo estaría servida.
Suelen encuadrarse, tradicionalmente, en el campo de la Medicina Satisfactiva acciones como la cirugía estética, las esterilizaciones reproductivas no terapéuticas, casos de implantología dental o de cirugía ocular refractiva, por ejemplo. Pero vamos, siquiera brevemente a hacer unas precisiones (en casos límite) de cada una de estas acciones clínicas, con el objeto de mostrar la relativización en la que nos movemos:
- Una persona afectada de graves deformidades y apariencia física grotesca buscará en la Cirugía Estética o Plástica la recuperación de su autoestima personal (trastorno dismórfico corporal). ¿Podemos acaso considerar, siempre, el término salud bajo criterio mecanicista, como una adecuada sincronía y correcto funcionamiento de órganos y sistemas corporales, solamente? Con eso en algunas ocasiones, evidentemente, no basta.
- Una mujer en los últimos años de su edad fecunda ha tenido, con graves problemas gestacionales, seis hijos y varias cesáreas que han dejado una pared abdominal en extremo problemática. ¿Podemos pensar que una ligadura tubárica en este caso es Medicina Satisfactiva o se trata de una medida de conservación de su salud, por el contrario?
- Es sabido que las prótesis dentales cumplen, evidentemente, una función estética, pero es indiscutible que su función básica es la mecánica, de propiciar una masticación adecuada y esta función fisiológica nadie duda que es un presupuesto de salud para las personas.
- Una persona que por su patología ocular no pueda portar lentillas o las lentes externas sean difícilmente compatibles con su vida ordinaria, precisa de cirugía ocular para reducir sustancialmente su miopía o astigmatismo y al decir precisa nos introducimos en el terreno de la Medicina Curativa.
Salgamos, no obstante, de estos casos tan perfilados y vamos a los supuestos ordinarios: persona descontenta con su perfil nasal y que desea un arreglo quirúrgico a su gusto; ligadura tubárica en mujer en edad fértil, sin otro propósito que controlar la natalidad; prótesis dentales de elección en supuestos con más posibilidades o cirugía ocular con el simple propósito de prescindir de la incomodidad de las gafas o mejorar la imagen personal. En estos casos la tesis generalizada en los tribunales ha venido siendo la consideración acerca de su ubicación en la Medicina Satisfactiva, con sus repercusiones legales, que están siendo objeto de matices muy interesantes e incluso de cambios en la orientación en los últimos años, como más adelante veremos.
La Medicina terapéutica en cambio, entendida como aquella que se dirige a la curación del paciente, tiene una característica fundamental tal y como viene reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo: no se trata de una especie de arrendamiento de obras, sino que en todo caso se trataría de un arrendamiento de servicios.
La atención sanitaria no asegura un resultado, afirmación esta que a veces no es fácil de asumir por los pacientes como consecuencia del propio éxito de la Medicina. Los avances científicos y las mayores cotas de éxito alcanzado por la Medicina dan lugar precisamente a la creación de unas ciertas expectativas de derechos de que los servicios sanitarios “deben” curar (en definitiva, deben tener siempre éxito).
Sin embargo, esto no es así. El paciente tiene derecho a que se le dispense una atención adecuada según la “lex artis ad hoc”, y no a obtener, como se dice, un resultado curativo determinado. Es cierto que la citada lex artis se verá obviamente modulada por los citados avances científicos, de tal manera que la “atención adecuada” a la que tiene derecho el paciente constituye un concepto dinámico, pues podrá ser progresivamente mejor (lo que comportará una mayor exigencia desde un punto de vista cualitativo, que tendrá su reflejo también en el ámbito de la responsabilidad); pero ello no debe confundirse, al menos en términos generales y dentro del ámbito de la Medicina terapéutica.
Y es que en realidad no puede exigirse a los médicos que sean infalibles, toda vez que la Ciencia Médica constituye un sector del conocimiento sometido a elementos extraños que, aun mediando la mayor de las diligencias posibles, su aplicación puede producir un resultado distinto del perseguido.
Todo ello tiene una clara conexión con el significado que se le atribuye a la denominada “lex artis ad hoc”. Tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado vienen manteniendo que dicha expresión se traduce en una asistencia adecuada en función de la preparación científica y técnica del propio personal sanitario. Varios aspectos conviene resaltar al respecto:
- La lex artis no puede ser reducida a la aplicación de una especie de manual.
La Medicina, como se ha resaltado, no es una Ciencia exacta, de tal manera que es perfectamente admisible, por ejemplo, seguir una corriente o escuela determinada frente a otra, sin que en tal caso la falta de un resultado positivo comporte necesariamente la responsabilidad del facultativo.
- La denominada lex artis debe ser concebida de manera flexible dado el carácter evolutivo de la Medicina.
En caso contrario, es evidente que peligrarían los avances científicos. Es más, dichos avances incluso se frenarían si se hiciera coincidir necesariamente la “lex artis” con los criterios aceptados mayoritariamente por los profesionales de la Medicina.
No quiere decirse con ello que quepa sin más realizar actuaciones que podríamos denominar “cuasi experimentales”, pero sí insistir en que no cabe petrificar la “lex artis” de tal manera que se traduzca en la aplicación siempre y en cualquier circunstancia del criterio mayoritariamente aceptado.
- Por otro lado, la lex artis abarca, no sólo las intervenciones quirúrgicas origen de gran parte de las reclamaciones, sino también al tratamiento quirúrgico y de diagnóstico mismo.
Y por último en la Medicina Terapéutica:
- El paciente tiene el deber jurídico de soportar los efectos inherentes o propios a la terapia seguida para su curación. En tales casos faltará el requisito de que el daño sea antijurídico.
En efecto, no basta con que exista una relación de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y la secuela que padece el reclamante; además, entre otros requisitos, será imprescindible, como se ha destacado, que el daño sea antijurídico, en el sentido, no de que la actuación sanitaria origen de la secuela haya sido ilícito, sino de que el lesionado no tenía el deber jurídico de soportar tales perjuicios.
La cuestión más relevante en estas actividades clínicas es si la exigibilidad hacia el profesional o el medio sanitario, en la actuación, se reduce a la adecuación de los medios o a la consecución del resultado buscado. Es decir, en términos civilistas, si nos encontramos en presencia, respectivamente, de un contrato de arrendamiento de servicios (de actuación médica o de servicios médicos en el ámbito que nos ocupa) o de uno de obra.
La corriente clásica identifica Medicina Curativa con obligación de medios, en el seno de una actuación conforme a lex artis (Artifex spondet peritiam artis: el artesano responde de su arte). Responde de su arte, pero sólo de eso (bajo este planteamiento) y por ello una correcta y diligente actuación, acompañada de la no consecución del resultado pretendido, precedida de un previo consentimiento informado, en condiciones adecuadas, eximirá al médico de cualquier responsabilidad. Es representativa de este clásico planteamiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994, en la que se detallan los elementos necesarios que han de concurrir: “…la obligación de medios en la Medicina Curativa comprende: a) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto; b)la información en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas…y c) la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono…”.
Posteriormente la Sentencia de 3 de octubre de 2000, del Tribunal Supremo, siendo ponente Xiol Rius declara: “…es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención. Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una cirugía asistencial que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho Privado, se asocia con la locatio operarum y una cirugía satisfactiva (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso El resultado en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquellos, teniendo en consideración las circunstancias”.
Incorpora la especial consideración de la Medicina Satisfactiva, en el sentido que venimos expresando, la Sentencia del Tribunal Supremo 1194/2007, de 22 de noviembre en cuyos Fundamentos de Derecho, entre otras, se recoge: “…siguiendo la jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo, el contrato que tiene por único objeto la realización de una operación de cirugía estética participa en gran medida de la naturaleza del arrendamiento de obra, habiendo declarado expresamente que en aquellos casos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico no para una curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético… el contrato sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada…” Se ocupa, sin embargo de introducir un importante matiz y es el de que la exigencia de resultado depende en gran medida de un factor de acuerdo entre las partes, cuando declara que “… sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007)”.
La consecuencia para el profesional, bajo esta consideración, es decisiva, pues de declarar la obligación de su actuar como de resultado, habrá de responder, aún con una praxis correcta, si no obtuvo el fin perseguido por la acción clínica y había previamente garantizado su consecución.
Esta clásica y arraigada consideración en nuestra jurisprudencia: Medicina Curativa = Obligación de Medios y Medicina Satisfactiva = Obligación de Resultados ha perdido su carácter inamovible, mediante la debilitación del criterio diferenciador de ambas categorías de ejercicio profesional, sobre todo en el terreno de la Medina Estética y de la relativización de la exigencia de resultado en la Medicina Satisfactiva. El propio concepto de salud de la OMS («estado completo de bienestar físico, mental y social”) y no solo la ausencia de enfermedad hace que sea difícil determinar en ocasiones si una concreta acción clínica está en uno o en otro lado. Recordemos que la piedra de toque se encuentra en el concepto de necesariedad y su interpretación. Una nariz desproporcionada que produce complejo y retracción de la relación social a la persona que la porta, ocasiona un deterioro de su autoestima cuya solución puede estar en el terreno de la Cirugía Plástica y devolverle de este modo su “bienestar mental” (en terminología expuesta de la OMS), configurándose así la acción quirúrgica como curativa.
Es emblemática la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009, con el Magistrado Seijas Quintana como ponente. Analizaba el caso de una mujer que se sometió a una operación de cirugía estética mamaria, a resultas de la cual sufrió una paraparesia de miembros inferiores, siendo el diagnóstico de su lesión el de “síndrome de cola de caballo” y el motivo la administración de anestesia epidural. Analiza esa resolución un complejo abanico de asuntos: existencia o no de vicios en el consentimiento informado; insuficiencia o no de pruebas preoperatorias a la vista de los antecedentes médicos de la paciente; y, resultado fallido de la operación y posible cumplimiento defectuoso de su actuación por parte de los facultativos. Este último asunto es el que aquí nos interesa, ya que se centra la sentencia en analizar, no el resultado obtenido, sino el desarrollo de la actuación clínica. En igual sentido y con el mismo Magistrado como ponente, la sentencia de 20 de noviembre de 2009 del Tribunal Supremo que examinó el caso de las lesiones causadas a la recurrente, con motivo del tratamiento de fertilidad al que fue sometida por los demandados. Estimó la sentencia que el citado tratamiento no constituye un supuesto de medicina satisfactiva, con obligación de resultados, sino de medios y como tal no era posible garantizar un resultado concreto. En el ámbito de la responsabilidad médica debe descartarse, declara, la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba. La única imputación, en el caso de autos, resulta ajena a la actividad médica asistencial y se vincula a una reacción farmacológica adversa, resultado de la medicina administrada para la estimulación de los ovarios, cuya aparición desconocían los propios facultativos.
En consecuencia, la jurisprudencia actual sobre responsabilidad del profesional médico ha evolucionado insertando este tipo de Medicina en la obligación general de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009
En definitiva, el Tribunal Supremo, ya no diferencia entre obligación de medios y obligación de resultados. La responsabilidad del médico no es de resultado, ni siquiera en los actos que tradicionalmente se han considerado incluidos en la llamada medicina voluntaria. Sólo habrá obligación de resultado cuando el médico expresamente se comprometa a su logro.
