Tutela de derechos fundamentales en el acceso a medicamentos

Hace escasas fechas el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmaba la sentencia de un juzgado de Valladolid, por la cual se concedía a una persona con una enfermedad muy grave, degenerativa y debilitante, el medicamento necesario para tratar su enfermedad. Obviamente, no es un juzgado o tribunal el lugar donde realizar un análisis de pertinencia médica sobre la oportunidad de la prescripción de un fármaco, pero sí son los órganos competentes para valorar si las decisiones denegatorias de dispensación de medicamentos se han dictado conforme a derecho. Y aunque es evidente que no es en sede judicial donde debe decidirse la dispensación de un medicamento, lamentablemente los importantes problemas de acceso a los tratamientos suponen que en ocasiones los pacientes se vean en la necesidad de seguir un largo y costoso calvario judicial invocando sus derechos para su consecución.

No es objeto de cuestionamiento el derecho de los peticionarios a obtener medicación para las enfermedades padecidas, como parte de la asistencia sanitaria integrada en la protección del derecho a la salud contemplado en el artículo 43 de la Constitución. Así, la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, cuyo Capítulo I está dedicado a las prestaciones ofrecidas por dicho Sistema Nacional de Salud, incluye la prestación farmacéutica estableciendo en su artículo 16 que la misma «Comprende los medicamentos y productos sanitarios y el conjunto de actuaciones encaminadas a que los pacientes los reciban de forma adecuada a sus necesidades clínicas, en las dosis precisas según los requerimientos individuales, durante el periodo de tiempo adecuado y al menor coste posible para ellos y la comunidad”.

Esta prestación farmacéutica se rige por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2015, sobre garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios. El catálogo efectivo de prestaciones se hace efectivo, a través de la Cartera de Servicios, que actualmente se contiene en el Real Decreto 1030/2006, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, que puede ser complementado a mayores por las comunidades autónomas.
Desde la perspectiva normativa, es doctrina pacífica que el acceso a las prestaciones del sistema público de salud no en un derecho ilimitado ni incondicionado, ni es un derecho absoluto, sino que se ejercita en las condiciones legales establecidas.

En todo caso, el hecho de que un tratamiento no esté incluido en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud no impide que estemos en presencia de un verdadero tratamiento médico para la enfermedad y, por otra, que las comunidades autónomas, en el ejercicio de sus competencias propias, no puedan incluir tal tratamiento entre los que incorpora su propia cartera de servicios. Igualmente, debe recordarse como complemento que el Real Decreto 1015/2009, regula la disponibilidad de medicamentos en condiciones especiales, como herramienta normativa para facilitar el acceso en determinadas circunstancias; véase usos compasivos, prescripción fuera de ficha técnica o medicamentos extranjeros.

Y es necesario poner en contexto y relación estas conocidas normas sanitarias con la reciente Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que incluye en su artículo 15 el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la atención sanitaria disponiendo, por lo que ahora interesa, que: «Nadie podrá ser excluido de un tratamiento sanitario o protocolo de actuación sanitaria por la concurrencia de una discapacidad, por encontrarse en situación de sinhogarismo, por la edad, por sexo o por enfermedades preexistentes o intercurrentes, salvo que razones médicas debidamente acreditadas así lo justifiquen».

‘Los argumentos para la petición judicial de acceso a medicamentos vienen fundamentados a través de un proceso de tutela de derechos fundamentales’

Los argumentos para la petición judicial de acceso a medicamentos vienen fundamentados a través de un proceso de tutela de derechos fundamentales, por considerarse estos vulnerados. Es decir, la base argumental es que la administración, prestadora de servicios sanitarios y garante de la salud de los ciudadanos, especialmente de aquellos más vulnerables, trasgrede sus derechos constitucionales por inactividad, no concediendo la dispensación del fármaco requerido.

Debe aclararse en este punto, que reiterada doctrina del Tribunal Constitucional señala que la vulneración de los derechos puede darse, aunque no exista intencionalidad lesiva. La idea de esencialidad del derecho es lo que subyace en esa doctrina constitucional. En este sentido, el Alto Tribunal nos recuerda que, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Todo ello descarta, como exigencia para la apreciación de la lesión, la concurrencia de una intencionalidad lesiva en el agente que haya afectado al derecho. Lo único relevante, es la determinación de que el contenido esencial haya resultado o no menoscabado. Por lo tanto, puede declararse la lesión del derecho fundamental, aunque no haya ánimo lesivo o discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio.

La tutela de derechos fundamentales suele argumentarse en base a la vulneración del derecho a la protección de la salud; que también tiene proyecciones individuales, puesto que la garantía del derecho a la salud no solo tiene una dimensión general asociada a la idea de salvaguarda de la salud pública, sino una dimensión particular conectada con la afectación del derecho a la salud individual de las personas receptoras de las medidas adoptadas por la administración sanitaria, pero que no es en sí mismo un derecho fundamental, sino un derecho de carácter socio-económico; relacionado, por un lado, con el derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 14 y, por otro, relacionado con el derecho a la vida y la integridad física del artículo 15 de la Constitución.

En lo que respecta al artículo 14, derecho a la igualdad, suele darse el argumento de que otros pacientes con similares características y circunstancias está siendo tratados con el fármaco, suponiendo por ello una desigualdad de trato y una discriminación. En este sentido, las resoluciones denegatorias de la prestación farmacéutica deben estar manifiestamente fundadas en razones objetivas, proporcionales, suficientes y constitucionalmente legítimas, con el fin de que se pueda ponderar si concurre o no una justificación objetiva y razonable al sacrificio y diferenciación, en aplicación de los criterios constitucionales anteriormente recordados.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que el referido precepto establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, lo cual impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese igual trato y, al mismo tiempo, limita los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas. No obstante, con ello no proscribe todo trato diferenciado, pues cabe tal diferenciación siempre y cuando exista una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca como fundada y razonable. De esa forma existe discriminación cuando dos casos sustancialmente iguales son tratados de manera diferente sin razón bastante que justifique esa diferencia de trato.

Abundando en ello, además de la igualdad formal del artículo 14 CE, y debido a la situación de vulnerabilidad y discapacidad que normalmente se produce en estos pacientes por razón de enfermedad, es necesario considerar el artículo 9 CE donde se establece que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean reales y efectivas; removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. En este sentido, las administraciones sanitarias tienen una obligación de actuación para garantizar la igualdad material, real y efectiva que por motivos de enfermedad no se alcanzan en condiciones de igualdad al resto de los ciudadanos.

Respecto del derecho a la vida reconocido en el artículo 15 CE, según ha declarado el Tribunal Constitucional, tiene, además de una dimensión subjetiva, una dimensión objetiva. La dimensión objetiva del derecho a la vida hace de ella un valor superior del ordenamiento jurídico y un supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. En este sentido este derecho, que tiene un valor supremo, debe ser tutelado y garantizado por los poderes públicos, incluida la administración sanitaria.

Ambos derechos, el fundamental a la vida y el de la salud, están interconectados, tal y como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, cuando afirma que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal. También el TC ha afirmado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse, como el que se puede provocar por la no instauración del tratamiento farmacéutico preciso.
Esta interconexión entre el derecho a la protección de la salud y el derecho a la vida no significa que todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma. Así, declara que «para que la afectación de la salud de una persona por una determinada actuación de los poderes públicos suponga lesión del derecho fundamental es requisito necesario que como consecuencia de ella se ponga en peligro grave e inmediato la salud, o se produzca un riesgo relevante que genere un peligro grave y cierto para la salud del afectado».

En similar sentido, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece que se obliga al Estado no solamente a abstenerse de atentar contra la vida de manera intencional e ilegal, sino también, a tomar las medidas adecuadas para salvaguardar la vida de las personas dentro de su jurisdicción. El Tribunal ha declarado que no se pueden excluir aquellos actos y omisiones de las autoridades en el ámbito de la política de atención sanitaria, ya que en determinadas circunstancias puede suponer responsabilidad de la administración. También ha señalado que pueda plantearse el cuestionamiento de la actividad pública si se demuestra que las autoridades han puesto la vida de una persona en una situación de riesgo a través de su negativa a proporcionarle una atención sanitaria, que ya se había comprometido a poner en disposición de la población.

Por otro lado, en muchas ocasiones se contrapone la eficiencia económica y de financiación pública, que son aspectos que no pueden prevalecer sobre los derechos señalados, ni ser causa de vulneración de los Derechos Fundamentales por significar un interés superior. Utilizar una potestad con el único y exclusivo fin del ahorro económico puede constituir una desviación de poder de la actividad de la administración pública y supone una ilegalidad del resultado de dicha potestad según han determinado nuestros tribunales. En este sentido, el Tribunal Constitucional recuerda que el derecho a la protección de la salud y el derecho a la integridad física poseen una importancia singular en el marco constitucional y no pueden verse desvirtuados por la mera consideración de un eventual ahorro económico. En consecuencia, las personas vulnerables por razón de enfermedad son merecedoras de la máxima protección que brinda nuestro ordenamiento jurídico a los derechos fundamentales y libertades públicas, a la luz de una interpretación favorable y no restrictiva de los mismos, de conformidad con los tratados y convenios internacionales relativos a la protección de derechos humanos.
A mayor abundamiento, con la reciente Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, se pueden establecer nuevos argumentos jurídicos, como ya viene consolidando la reciente jurisprudencia, de manera que cuestiones como la edad, la discapacidad, el sexo u análogas no pueden ser argumentos de denegación de fármacos, incluso aunque en la ficha técnica o informe de posicionamiento terapéutico del medicamento se consideren razones excluyentes, salvo que se convengan como causas objetivas, pero nunca como discriminatorias.